Justiça determina exclusão do PIS/Cofins do cálculo do ICMS
Por: Marcela Villar
Fonte: Valor Econômico
Três decisões da Justiça de Rondônia garantiram a contribuintes o direito de
exclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS - uma das discussões
que surgiram com o julgamento da “tese do século” pelo Supremo Tribunal
Federal (STF). Duas delas são recentes sentenças que beneficiam a varejista
paranaense Gazin e o Grupo 3corações, fabricante de cafés.
Nas sentenças, a juíza Inês Moreira da Costa, da 1ª Vara de Fazenda Pública de
Porto Velho, entendeu que os tributos federais não fazem parte da operação e
não representam faturamento ou acréscimo ao patrimônio das empresas. Ela se
baseou tanto no julgamento do STF que excluiu o ICMS da base do PIS e da
Cofins - a “tese do século - quanto em um precedente da 1ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça de Rondônia (processo nº 7014414-23.2022.822.0001).
Segundo tributaristas, são poucas as decisões favoráveis aos contribuintes. No
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), por exemplo, a
jurisprudência é contrária às empresas. Por conta das divergências, a
controvérsia foi afetada em recurso repetitivo pela 1ª Seção do Superior
Tribunal de Justiça (STJ) no fim do ano passado (Tema nº 1223). Como não há
questões constitucionais envolvidas por ora, o STJ deve dar a última palavra.
Até então, se posicionaram dois ministros do STJ, em outro caso. O ministro
Benedito Gonçalves foi contra os contribuintes, enquanto a ministra Regina
Helena Costa foi a favor, permitindo a exclusão do PIS e da Cofins na base do
ICMS. “É necessário que lei diga quais parcelas compõem a base de cálculo. Se
a lei não disser, nós não podemos presumir diante da ausência de lei”, afirma a
ministra, ao proferir o voto, em agosto de 2023. O início do julgamento foi
anulado e o processo foi suspenso para aguardar a decisão no repetitivo (REsp
1961685).
Nas sentenças da Justiça de Rondônia, a juíza Inês Moreira da Costa entendeu
que não há previsão legal na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) - que
trata do ICMS - para inserir os tributos federais na base de cálculo do imposto
estadual (processos nº 7073389-04.2023.8.22.0001 e nº 7066717-
77.2023.8.22.0001).
“A base de cálculo do tributo estadual incide sobre o valor de circulação de
mercadoria ou serviço, ou seja, calcula-se o ICMS sobre a transferência jurídica
da mercadoria ou serviço, acrescida de juros, seguros, fretes e demais
importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos
sob condição, de modo que não há previsão legal para se incluir os tributos
federais, em especial o PIS e a Cofins, na base de cálculo do referido tributo”,
diz a juíza.
Para a magistrada, deve ser acatada a tese dos contribuintes de que se o STF
decidiu que o ICMS deve ser excluído do cálculo das contribuições sociais, “a
operação inversa também deve ser verdadeira”. Para o Estado de Rondônia, no
entanto, é “inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo
do PIS e da Cofins no julgamento do Tema 69 do STF, porque se tratam de
tributos distintos e com base de cálculo própria”.
Segundo a tributarista Adriana Stamato, sócia do escritório Trench Rossi
Watanabe, como deriva da “tese do século”, a discussão tem menos impacto
financeiro para as empresas. Porém, acrescenta, se somada a exclusão para
todos os contribuintes, para os Estados é significativo. “Ganha outra dimensão,
tanto é que foi para recurso repetitivo.”
No escritório, ela tem orientado clientes a entrar com mandado de segurança
para discutir a tese e serem abarcados com o benefício, caso o STJ restrinja os
efeitos por meio de modulação no recurso repetitivo. “É uma discussão sobre
o conceito de fato gerador e o fundamento dos contribuintes é que o ICMS não
faz parte do valor da mercadoria”, afirma Adriana.
Fábio Rigo Bello, sócio-gestor do Tahech Advogados, que defende a Gazin, diz
que a varejista precisou entrar com ação judicial em cada um dos Estados onde
atua. Até então, a Justiça de Rondônia foi a primeira e única a proferir sentença
a favor. “Foi precursor”, afirma.
Não existe previsão legal para a incidência de tributo sobre tributo”
— Fábio Rigo Bello
Na visão dele, a decisão da juíza está alinhada com o que decidiu o STF no
Tema 69. “É uma decisão muito bem fundamentada e que corrige essa
distorção. As empresas brasileiras vêm sendo muito oneradas por conta da
incidência de tributo sobre tributo. Não existe previsão legal para isso”, diz o
advogado.
Para Leandro Vieira, sócio do Madrona Filho Advogados, a tese não é tão forte
para as empresas, o que tem feito ele desaconselhar clientes a entrar com ações.
“É uma matéria mais fraca para os contribuintes. A maioria das decisões é
desfavorável”, afirma. Ele entende que não é necessária previsão legal expressa
para permitir a tributação. “A Lei Kandir diz que o valor da operação é a base
de cálculo, e isso inclui o preço global da operação, ou seja, tudo que foi
suportado de custo pelo vendedor.”
O tributarista Carlos Gama, sócio do Freitas, Silva e Panchaud Advogados
Associados, porém, acredita que as empresas devem ganhar a tese. “Não
passam de meia dúzia de decisões favoráveis para os contribuintes. Mas
acreditamos que, no fim das contas, o STJ vai julgar de forma favorável, porque
a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, então isso excluiria PIS e
Cofins.”
O Grupo 3corações, em nota, diz que a decisão é importante e deve servir de
precedente para outros tribunais estaduais, “pois demonstra que, na linha do
decidido pelo STF no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), embora não
haja garantia constitucional contra a sobreposição de tributos, é necessário
existir expressa autorização legal, na esteira do entendimento exposto no voto
da ministra Regina Helena Costa [STJ]”.
De acordo com o advogado do grupo no caso, Thyago Bezerra, há ações em
outros Estados, mas ele não recorda de nenhuma outra sentença favorável. Ele
acrescenta que não há avaliação sobre o impacto financeiro, “pois ainda não
estamos aproveitando a decisão” - ou seja, a varejista ainda está fazendo o
recolhimento dos impostos.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria Geral do Estado de Rondônia informou
que “não se manifesta sobre processos judiciais em trâmite, somente nos
autos”.